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津云新闻记者 顾明君

2019年11月，浙江省余姚市人民法院对一起贪污案件一审宣判，被告马丽萍、童鸿烽、田蕾均被判处犯贪污罪，分别获刑六年六个月、六年六个月和三年四个月。

    在被捕前，这3人分别担任余姚市动迁办主任、余姚市动迁办综合科科长、余姚市动迁办房源管理科副科长，一审认定三人独立或合作借名买卖余姚市存量安置房源共计46套，实际非法获利538万余元。

一审宣判后，3人均不服判决，提起上诉，三人的辩护律师认为，他们的行为或许应该接受党政纪律处分，但远够不上犯罪，定为贪污罪，更是过于牵强。

拆迁安置房积压借名买房早已存在

马丽萍等3人被控借名买卖的房源系存量安置房，原本是用于安置拆迁户的，但是四五年前，余姚市出台了新的拆迁安置政策，开始鼓励货币安置，于是拆迁户们大多选择了货币安置，选择以房换房的人少了，拆迁安置房便积压了下来。

为了盘活资金去库存，2018年起，余姚市政府同意将部分存量安置房源定向销售，在余姚市政府的官方网站上，记者找到了一份发布于2018年9月的公开文件，文件明确指出存量安置房的销售对象为集体土地房屋拆迁的被拆迁人和国有土地上房屋征收的被征收人及其直系亲属，销售价格由市动迁办按照市场评估价格及时调整。

但在政府决定清库存之前，余姚当地已经有人开始操作“借名买房”。

    “应该是2016年出现的，拆迁户选择货币安置了，购买安置房的名额就空了出来，于是有人开始借拆迁户的名额买房，参与的有老百姓，有中介，也有公职人员，根据我掌握的情况，到2018年七八月份，余姚当地有几百人参与了借名买房。

    ”本案被告之一童鸿烽的妻子陈女士说。

陈女士告诉记者，童鸿烽也早有耳闻有人在借名买房，他主动向妻子提起过定向安置房清库存的政策，认为这是一个市场前景不错的投资机会，值得尝试。

    2018年八九月份，童鸿烽开始操作借名买房，至2019年6月18日被采取留置措施。

    一审判决书认定，童鸿烽参与买卖的房源共计35套。

    “他原本只想弄一两套，名额来自自己认识的拆迁户朋友，后来房屋中介将童鸿烽在操作这项业务的消息传了出去，越来越多的人找到童鸿烽合作，童鸿烽就停不下来了。

    在他快出事的时候我才知道他已经经手了那么多套房产，我很严厉地劝他收手，甚至告诉他再这样日子就过不下去了，但他那时还有几套房源在运作，他说弄完手头这几套就不再做了，结果还没弄完就被人举报了。

    ”陈女士说。

本案被告马丽萍被捕前是童鸿烽的领导，一审判决书认定马丽萍涉及买卖房产36套，马丽萍的哥哥认为这个认定不符合实际情况，“从2016年开始我们这就有很多人在借名买房，我妹妹操作过3套安置房，是因为乡下的亲戚想买，购买的过程中我妹妹垫了大概60万，后来亲戚又不要这房子了，房子就交给童鸿烽转卖掉了，但是她垫的那60万童鸿烽一直没给她，她找童鸿烽要过这笔钱，童鸿烽说要用一下，2018年12月左右，童鸿烽说他买卖房产挣钱了，要给我妹妹分一百万，我妹妹没敢要。

    不过2015年时，童鸿烽找我妹妹借过30万，买卖房产期间他把这30万还了，法庭将这30万算作我妹妹参与的分红，可2015年童鸿烽借的30万和买卖房源没关系，我手里有借条可以证明。

    ”

本案另一被告人田蕾被认定参与买卖房产11套，田蕾的父亲告诉记者，田蕾约从2018年7月开始操作买卖房产，她本人只独立操作了其中的三四套，其余房产都是和马丽萍或童鸿烽合作完成的，“有的房产是马丽萍联系好，我女儿去办理，我女儿还问过马丽萍这样做有没有问题，马丽萍说市里主张清理存量安置房，没有问题。

    后面有两套安置房实际的操作人是我，我去找的拆迁户，领到中介，完成过户，只是钱打到我女儿的账上罢了。

    ”

借名买卖如何操作

购买拆迁安置房与普通商品房最大的不同在于，购买安置房不能贷款，需要一次付清全款。

    “很多拆迁小区都是老户型，拆迁补偿只有四五十万，但是买安置房需要八九十万，所以这些拆迁户放弃了购买安置房。

    ”陈女士说。

虽然拆迁户第一次购房不能贷款，但是拆迁户买下安置房再转卖时，普通购房者就可以贷款了，因而第一次全款购房是打通安置房交易的重要一环，作为3名被告中亲自操作房产最多的童鸿烽，正是看到了这个需求，充当了垫资人的角色。

    “童鸿烽把全款打到拆迁户的账上，由拆迁户购买房产，然后再协助拆迁户和买家之间过户，卖给新买家时，房子会加价，买卖这些安置房的收益就是来自这部分加价，早期一套房子多的时候可以挣二十来万，十来万，后来税高了，一套房子也就挣几万，拆迁户首次买安置房可以得到房价10%的补助，但拆迁资格可以买多套。

    ”陈女士告诉记者。

    买卖过程中，中介的服务费、有些房子房龄太老需要修理的费用，以及部分拆迁户获得的好处费都由垫资人出。

采访中，三位亲属均表示，安置房的政策和房源信息是公开的，不需要利用职务之便获取。

    在余姚市政府2018年9月发布的那份复函左下角，有一个“附件下载”的图标，点击后可下载一个压缩文档，里面包含了13个参与存量安置房定向销售的小区房源信息，每套房屋的门牌号、面积、对应的车位号等信息均有详细标注。

    陈女士告诉记者，童鸿烽交易房产时，需要与中介密切合作，有些拆迁户是中介找来的，买家也主要是中介介绍的。

余姚市政府网站上公开的房源信息  EXCEL表格截图            

既然房源信息是公开的，买家和卖家都能通过中介找到，那买家为什么不直接与拆迁户签约，而是要给第三人加价卖出的机会？陈女士认为，除了直接找拆迁户买房需要付全款，有些买家或许还有规避风险的考虑，“曾有一个拆迁户，童鸿烽把钱打到他的账上后他就把账户注销了，后来童鸿烽通过他女儿反复劝说才把钱拿了回来，还有一个拆迁户，把打入他账户里的钱用掉了几万块，童鸿烽也只能认倒霉。

    有些人手里有钱可以垫资，但他们担心房子不能及时卖出去，钱压得太久，所以也不愿意做这事。

    每次买入房源前，中介会给童鸿烽指点，买哪个小区的哪个户型，然后童鸿烽要实地去考察一番，再决定是否买入。

    一开始房子卖得不太快，后来卖得才快起来，出售的户型以80-100平米为主，买房人群大多是老年人、需要婚房的年轻人以及陪读家长。

    ”

定为贪污罪3人均不认

一审判决书显示，法庭认为3被告单独或结伙利用职务之便，假借拆迁户名义，骗取并非法占有公共财物，其行为符合刑法上贪污罪的构成。

    存量安置房为国有资产，买卖房产时赚取的差价应为国有资产的增值部分，即为本案贪污罪的犯罪对象。

    法庭认定三被告共非法占有公共财物共计291万余元，通过公开市场转让牟利615万余元，扣除76万余元税款，实际非法获利538万余元。

    法庭已扣押在案违法所得290余万元，剩余违法所得将继续追缴，上缴国库。

对于贪污这个罪名，3名被告均拒绝认罪。

    “2019年4月，童鸿烽主动向余姚纪监委退还270余万，并对自己没有认真工作，买卖房产很是后悔，但他拒绝承认自己的行为构成犯罪。

    ”陈女士说。

不仅3名被告不认可贪污这个罪名，3名被告的亲属同样认为这个罪名不能成立，童鸿烽的妻子、马丽萍的哥哥、田蕾的父亲均表示接受组织对他们亲属的行为进行纪律处分，但不认可他们亲属的行为触犯了刑法。

    “我是我妹妹的辩护人，她出事以后，我一度很困惑，毕竟当地很多人都在买这个存量安置房，我不知道她这到底是算不算犯罪，于是我先去问了律师，律师说这不是贪污，2019年12月底，我和另外一名被告的亲属韩先生（另案处理）去了北京，先去了中纪委，中纪委的信访工作人员看了材料以后说，他们的买卖行为是市场行为，不构成贪污罪，并建议我们上诉，然后我们又去了国家信访局，工作人员看完资料也说他们的行为不构成贪污罪，让我们积极上诉。

    经过了这么多轮询问后，我觉得他们应该真的不是贪污，于是聘请了律师，准备为他们讨回公道。

    ”马丽萍的哥哥马先生说。

律师意外获悉一审“内情”

2019年年底，北京泽博律师事务所的王飞律师接受了马丽萍的委托，成为了马丽萍的二审辩护律师，与另外两名律师以及马先生组成4人辩护团队。

阅卷后，王飞律师也认为，马丽萍等3人的行为不构成贪污罪。

    “构成贪污罪的第一个要素是‘利用职务之便’，但是本案中的政策、房源信息都是公开的，3名被告虽然是动迁办的干部，但在买卖房屋上没有什么特殊优势，一审判决书中提到他们利用职务之便说的很笼统，并没有详细说明是如何利用职务之便的。

    动迁办对这些房源只是宏观管理，真正的管理权在业主单位手中，动迁办确实可以起草政策，但是否批准需要余姚市政府决定。

    拆迁户购买安置房要经过街道等多部门的核查批准，最后才是动迁办盖章，动迁办盖章主要是审核拆迁协议的真伪，而在这个案子中，所有的拆迁协议都是真的，所以不存在以权谋私或滥用权力。

    这些房子不是稀缺资源，有协议就能买，不需要特殊批准，买卖这些房屋主要依靠的是中介，根本不需要利用职务之便。

    ”王飞律师说。

构成贪污罪的第二个要素是使国家财产蒙受损失，王飞律师认为，涉案46套房产的交易价格全部由第三方评估机构独立作出，3被告完全是以市场价格进行的交易，不存在令国家财产受损的情况。

    房屋买卖的差价是基于市场行为的正当获利，不应视为贪污罪的犯罪对象。

构成贪污罪的第三个要素是以非法手段侵吞、窃取公共财物，王飞律师认为，虽然余姚市政府明确了这些存量安置房的购买者应为拆迁户及其近亲属，但也并没有出台政策禁止这一群体以外的人购买，正常情况下，拆迁户安置房购房资格也可以转卖给普通购房者。

    “根据我们获得的材料，存在买卖安置房行为的公职人员有近百人，但只有这几个人被追究了刑事责任。

    如果这几个人有罪，那其他人是不是也有罪，或者是贪污罪，或者是诈骗罪，此外还有拆迁户和中介也参与了买卖，那他们是不是贪污罪的共犯，是不是也应该追究刑责，但为什么不追究他们，只追究这几个被告，这在逻辑上说不通。

    ”王飞律师说。

而关于此案让王飞律师最为担心的，是一份案卷中的材料传达出的信息。

    “那是一份一审法院向二审法院就本案的事实、量刑等核心问题沟通汇报的文件，我在庭审时也提到了这份材料，这说明二审法院在一审阶段有参与，我们国家是两审终审制，每一级审理应该是独立的，如果一审法院就事实、量刑等问题已经请示过二审法院，那么上诉还有什么意义？《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中明确提出，不得就事实和证据问题请示上级人民法院。

    ”王飞律师说。

2020年1月10日，王飞律师就本案管辖权向二审法院宁波市中级人民法院提出异议，认为宁波中院不适宜管辖该案，但1月13日，该案二审一次开庭在宁波中院照常进行，庭上被告人童鸿烽也对宁波中院的管辖权提出异议，法官合议后休庭。

    此后，王飞律师一直就管辖权问题向宁波中院追问解决方法，但迟迟未获明确答复。

    “法官一直说会给答复。

    ”王飞律师说。

    最终他等来的是4月16日的第二次开庭。

    “这次开庭，法官宣布了两个决定，将我们的管辖权异议和要求法官回避的申请都驳回了，且对回避的问题不得申请复议，我当庭表示不服，但法官说法庭已经做出决定，让律师不要再提及。

    ”王飞律师说。

家属釜底抽薪叫停庭审

4月16日的庭审进行得异常艰难，法官希望就案件本身展开庭审，但辩护律师团一直就各种程序问题提出异议，至当晚7点，庭审因另一位辩护律师王春丽身体突发不适而被迫中止，散庭后，旁观了整个庭审过程的被告家属们做出了一个艰难的决定——解除全体辩护人。

    家属们表示，他们这么做不是对辩护律师不满，而是为了叫停庭审，如果不采取这种方式，庭审还将于4月17日继续举行。

    “如果庭审还是那样进行，那结果恐怕不会有什么不一样。

    ”童鸿烽的妻子陈女士说。

马丽萍的哥哥马先生告诉记者，他不仅感受到了庭审不同寻常的氛围，在实际工作中，他也受到了案件的影响，“因为我是我妹妹的辩护人，所以有人几次找到了我的工作单位，希望我不要再参与案件，但因为我的单位不归余姚市管，我得以继续做辩护人。

    据我所知，另案处理的那名被告的亲属是开厂子的，也遇到了些意料之外的情况。

    ”

解除全体辩护人后，法庭将必须休庭15日，在此期间被告可另行聘请辩护人。

    利用这些天的时间，家属和律师不停地向上级单位反映他们认为审判存在的问题，希望为该案的审理争取到新的机会。

既往判例支持拆迁安置房购买资格转让

对于本案中的3名被告是否犯有贪污罪，国家一级律师、上海市广庭律师事务所主任叶杭生认为，马丽萍等3人的行为不构成贪污罪，“买卖的关键信息如果只有他们知道，那就有问题了，但也不一定是贪污罪，何况这些信息都是公开的。

    满足贪污罪的前提是‘别人做不了，你利用职务之便可以做’，但这些房源谁都可以买卖。

    ”

虽然不认为构成贪污罪，但叶律师认为本案的3名被告买卖房产的行为已涉嫌触犯《公务员法》，《公务员法》规定：公务员不得违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务，因而3被告虽不构成犯罪，但可以党政纪律进行处分。

2013年6月，宿迁市中级人民法院就一起拆迁安置房购置权转让纠纷作出二审判决，判定拆迁户王某将其安置房购房资格转让给胡某的合同有效。

    宿迁市中级人民法院认为，王某的房屋被拆迁，其享有被安置的权利，该权利系王某房屋被拆迁而享有的一项财产性权利，王某将购买安置房的资格转让的行为本质上是一种财产权利的转移，该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故协议有效。

    该案例曾入选2014年的《江苏省高级人民法院公报》。

4月24日，记者与马丽萍等3人案的二审法官取得联系，但法官表示，媒体如想采访案件审理情况，需先联系法院宣教处或办公室，办公电话他不掌握，可由司法热线12368查询。

    记者拨打12368后，客服人员表示，无法提供办公电话查询。

    114查询热线亦表示，宁波中院只留了一部12368热线供查询，其他办公电话均不对外公布。

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